商標顯著性與商標權的保護
2021-02-07 15:17:40
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從邏輯上定義商標的獨特性是一件困難的事情。我國《商標法》第九條規(guī)定:“申請注冊的商標應當具有顯著特征，易于識別，并不得與他人在先權利相沖突”。這個規(guī)定只是一個解釋性的解釋:第一，容易識別；第二，不得與他人在先權利相沖突。由于基本概念本身的“表意”特征，很難在法律面前進行邏輯界定。更多的是留給理論和實踐。在歐共體法院和歐共體一審法院確定的原則中，顯著性是指區(qū)分商品商業(yè)來源的性質(區(qū)分一個企業(yè)的商品和其他企業(yè)的商品)，需要保證來源，但不區(qū)分商品的其他特征(類型和質量)。[2]臺灣省學者引用了臺灣省行政法院的觀點，認為“所謂特殊意義，是指商標本身的特殊性，是指能夠表明他人商品商標之間區(qū)別的人”。在我看來，簡單來說，商標的意義是指商標中使用的標記可以使消費者區(qū)分一種產品和另一種產品。無論不同的學者和立法如何概括商標的功能，無論顯著性的定義存在何種差異，都有一個共識，即商標首先必須具有顯著性，這是商標區(qū)別于其他商標的物理基礎，以充分發(fā)揮產品來源識別的功能。我和大陸學者解釋過“一個商標的顯著特征是什么，從文字或圖形的創(chuàng)意設計角度來評價，作為文字、圖形或其組合的商標，構思新穎，選材獨特，形式簡潔抽象，有別于其他商標”。一、商標顯著性的來源這些都是從物理符號的角度來簡單分析商標的意義。事實上，商標不僅僅是一種符號，它是一種用于商品的符號。因此，要判斷一個商標的意義，就必須把符號與商品結合起來。首先要判斷符號本身的唯一性；其次，要判斷它所代表的商品，經過符號和商品的組合，是否能與其他商品區(qū)分開來。正如有學者指出的那樣，商標是否具有顯著性不能根據外觀構成理論來判斷，而顯著性是指商標本身的構成，即構成商標的符號容易識別并能引起消費者的注意，因此該符號具有商標的顯著性。判斷一個商標是否有顯著性，應該依靠商品的自我識別理論，認為顯著性是商標將自己的商品與他人識別的能力，是一個相對的概念，應該考慮商標所使用的商品、商品的消費者等因素。那么，商標凸顯是如何產生的呢？商標的顯著性可以通過兩種方式獲得:固有顯著性和通過使用獲得的顯著性。以上分析都是平面商標在商品商標中的意義。如果把立體商標考慮進去，問題就更復雜了。立體商標涉及商品外觀，但更難判斷外觀是否顯著。由于篇幅有限，本文不會對商品外觀、立體商標和商品包裝的意義進行深入分析。對于商標所有人來說，商標顯著性的喪失不僅是不可逆轉的危險，而且始終伴隨著商標的存在而存在。商標在顯著性異議方面不享有永久豁免權，因為它最初是顯著的，是通過顯著性注冊的。我們不妨看看商標法的規(guī)定。第十一條第三項規(guī)定，缺乏顯著特征的商標不得注冊為商標。第四十一條前三款規(guī)定如下:看文本，固有意義是商標本身產生的，而使用它所獲得的意義是商標本身通過不斷的實際應用而獲得的。因此，固有顯著性和通過使用獲得的顯著性的分類，實際上與商標所使用的詞匯密切相關；固有顯著性實際上來源于商標所使用的標志的第一含義，而利用商標獲得顯著性往往是基于“第二含義”。1976年，在Abercrombie & Fitch Co .訴Hunting World，Inc .一案中，美國第二巡回法院法官亨利·友好(Henry Friendly)將標識分為四類，并根據標識內在意義的順序確定了相應的保護等級。他的分類確認了美國商標法中商標保護范圍和商標顯著性之間關系的經典原則。根據商標與被認定商品的關系，商標因其是否具有一般性、描述性、暗示性、任意性或想象性而具有不同程度的內在意義，可分為四類。同時，這些詞可以相互轉化。因此，某一商標是否顯著，應結合該商標本身的構成要素、該商標所使用的產品、公眾判斷和認可的可能性等多種因素進行分析。沒有自己含義的發(fā)明詞，以及任何有自己含義但與指定商品沒有任何內在聯系的詞，都自動受到商標的保護，因為它們具有識別特定產品來源的固有功能。二、商標的意義和商標的保護范圍隱含文字要求消費者通過想象、思考或感受來猜測商標與產品之間的聯系，并得出聯系結論。商標顯著性與商標權的范圍密切相關。具體來說，意義越強，權利范圍越大；意義越弱，權利范圍越小。正如美國第二巡回法院在納貝斯克案中所作的判決，顯著性是一個非常重要的商標概念。從某種意義上說，標志的意義決定了商標內在要求的保護范圍的高低。商標法為最突出的商標保留了最強有力的保護。注冊商標違反本法第十條、第十一條、第十二條規(guī)定的，或者以欺騙等不正當手段注冊的，由商標局撤銷其注冊商標；其他單位或者個人可以請求商標評審委員會決定撤銷注冊商標。如果從商標區(qū)分功能的變化來觀察這個問題，結論是非常明顯的。隨著商標從“沉默的推銷員”演變?yōu)椤俺聊男麄髡吆托攀埂?，產品概念主要從使用價值的構成延伸到產品的附加值和效益，如交付和信用條件、安裝、服務和保證等；商標已經從簡單地區(qū)分商品或服務的來源并標明其質量發(fā)展到獨立于商品或服務的來源而承載企業(yè)的聲譽；商標權的范圍從防止混淆、保護和識別的功能轉變?yōu)榉乐孤撓?、保護和表彰的功能。商標的意義越強，知名度越高，聯想的可能性越大，商標保護的范圍也就越大，也就是權利的范圍。這里商標的獨特性是基于物理上的可識別性。自制商標越多，可識別性越強，與特定商品或企業(yè)關聯的特異性越強，那么與特定商品關聯的可能性就越高。注冊商標違反本法第十三條、第十五條、第十六條、第三十一條規(guī)定的，自商標注冊之日起五年內，商標所有人或者利害關系人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標。對于惡意注冊，馳名商標的所有人不受五年期限的限制。例如，當消費者看到蘋果套裝時，他們不太可能想到蘋果電腦，而更可能想到“KODARK”洗衣皂和KODARK薄膜。除前兩款規(guī)定外，對注冊商標有爭議的，可以自該商標被核準注冊之日起五年內向商標評審委員會申請裁定。然而，敘事詞匯沒有內在意義，因為它直接描述了商品或服務的顏色、氣味、成分、功能等特征。敘事性詞語只有在通過銷售、營銷、使用或時間從消費者那里獲得了第二層含義，消費者才能將商標與特定來源聯系起來，才會受到保護。從商標淡化的角度通過以上規(guī)定，我們可以得出以下結論:因商標缺乏顯著性而提出的撤銷注冊商標的異議不受時間限制。也就是說，因其他原因申請注銷注冊商標，可能在注冊后5年內受到限制，且該商標因經過5年已取得不可抗辯或不可抗辯地位。但是，商標可注冊性異議因缺乏顯著性或者喪失顯著性造成的，5年內不要求提出。，商標的意義越強，被淡化的可能性越小。馳名商標或其他馳名商標具有較高的市場聲譽，成為連接消費者與某種商品或服務的紐帶和橋梁。商標一經提及，消費者首先會想到商標所標示的商品或服務，以及商品或服務的提供者；同時，一旦提到某種商品或服務，消費者首先想到的是某種品牌的商品或服務以及該商品或服務的提供者；即使提到某個商家，消費者也會想到商家提供的商品或服務，以及商品或服務的商標。但商標淡化削弱了商標的認可度，改變了消費者的預期。一個商標的重要性越低，例如，一個由數字或敘述性文字組成的商標，就越容易被淡化。特別是那些通過使用而獲得突出地位的商標，如果不及時加強和防止淡化，很容易成為某些商品的通用名稱或任何商品都可以使用的普通商標。而通用名是某一特定品種產品的屬。第三，維護商標的顯著性和商標權美國法院明確指出，即使有足夠的證據證明通用名稱獲得了與特定生產商相關聯的第二種含義，它也不能將通用名稱轉化為注冊商標。商標顯著性的維持與商標顯著性本身的相對性有關。一個具有強烈初始意義的商標，可能會隨著時間的推移而逐漸失去意義。比如很多產品使用KODARK商標，標志的意義會逐漸減弱；而初始意義較弱的商標，通過企業(yè)的不斷宣傳和使用，可以逐漸獲得較強的意義。企業(yè)在經營過程中應注意保持商標的突出地位，防止商標淪為商品的通用名稱，這是當前商標發(fā)展戰(zhàn)略中的一個關鍵問題。因為在商標的使用過程中，無論它有多有名，一旦失去了顯著性，商標所有人就失去了商標權。因為，這個時候，商標已經不再具有區(qū)分這個產品和那個產品的功能，如果仍然受其商標含義的保護，無疑意味著同類其他產品面臨著要么退出市場，要么以消費者不熟悉的另一個名稱出現的后果，這顯然違背了社會的整體利益。從個人利益與社會利益的關系來看，現代社會普遍認同個人利益意味著社會利益，社會利益從整個社會出發(fā)，體現在社會個人利益的命題上。否認對降級馳名商標的法律保護，既是對相關權利主體利益的衡量，也是基于個人利益與社會利益關系考慮的最后選擇。這個規(guī)定和英美等發(fā)達國家是一致的。英國商標法第61條規(guī)定，商標注冊滿7年的，可以認定為有效。但有三個例外，其中一個是商標在節(jié)目開始之日不是商標所有人商品的顯著標志。[1938年，美國最高法院在凱洛格公司訴國家餅干公司一案中指出，由于商標是產品的通用名，它不會獲得專有權，因為商標所有人是產品的原始制造商。判斷一個商標是否成為通用名的要素很多。在解決這一問題的過程中，美國法院制定了兩個判斷標準，一個是首要意義tesl，針對商標因第三方使用而淪為通用名，商標所有人不控制這種使用的情況。一種是屬種檢驗，主要適用于商標具有屬義的情況。根據前一種標準，法院應判定是大多數消費者還是相關公眾主要使用商標術語來區(qū)分商品還是生產者。根據這一標準，要證明該商標已成為通用名稱，當事人必須做到以下幾點:首先，確定與爭議商標相關的產品類別或服務類別；第二，確定購買此類產品的相關公眾；第三，證明商標對相關公眾的主要意義是區(qū)分產品或生產者。商標顯著性的維護不僅關系到商標權范圍的變化，也決定著商標的命運。企業(yè)在經營中，不僅要注意通過宣傳擴大產品的影響范圍，還要注意適度宣傳。過度宣傳而不注意將其產品與其他生產商或服務商提供的同類產品區(qū)分開來，也會使其商標成為產品的通用名稱，u盤就是一個失敗的例子。企業(yè)要三思而后行！根據通用標準，如果某一特定產品或服務屬于某一類產品，則該類產品的名稱構成通用名稱。[注釋]屬標準會給商標所有人帶來不公平的后果，因為它是一個純粹客觀的標準。商標是一種發(fā)揮心理功能的標志，它反映了消費者的一種認知狀態(tài)。因此，單純用客觀標準來判斷商標的意義是不科學的。后來，美國聯邦巡回上訴法院修改了通用標準，將重大意義標準引入標準，從而將其修改為兩步判斷標準:第一步是確定有爭議商標的商品或服務的通用名稱是什么。第二步是相關公眾是否主要將商標術語稱為商品或服務的通用名。*作者是中共中央黨校政法教研室副教授、法學博士。郵箱是ellendu @ sohu.corn，郵編:100091。本文的完成得到了中國馬克思主義研究基金會“中央黨校教學科研專項基金”的資助無論商標使用了多長時間，它都可以挑戰(zhàn)商標所有人的專有權，因為它并不重要。在本案中，法院裁定“碎小麥”是燕麥的通用名。在這里，衡量一個商標的重要性的時間點是當一個重大異議出現時，而這個程序何時可以開始沒有時間限制，這表明事實上，在商標存在的任何時候，任何人都可以要求法院或商標主管機關作出重大判決。這也說明法律之所以保護商標，是承認商標所發(fā)揮的心理作用。從理論上對商標的意義進行分類和總結相對簡單。復雜的是如何判斷一個商標在現實生活中的意義。例如，它是否是一個敘事詞匯，它是否有意義，也與詞匯使用的對象有關。比如黃金產品中使用“24”構成對商品質量的直接描述；但用在桌椅等商品上，就不會產生這種指令關系。可見，數字是否顯著，要參照具體產品來確定。[3]
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