線上使用他人商標(biāo)的合法性探討字號
2021-02-07 15:39:12
在電子商務(wù)平臺、APP等網(wǎng)絡(luò)衍生品飛速發(fā)展，商業(yè)資源競爭日益激烈的今天，傳統(tǒng)的單一商標(biāo)使用形式已經(jīng)不能滿足不斷變化的商業(yè)模式發(fā)展需求。許多運營商已經(jīng)將戰(zhàn)略眼光轉(zhuǎn)向網(wǎng)絡(luò)市場，抓住商標(biāo)高地作為競爭優(yōu)勢的殺手。
目前各種網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)使用行為在不斷創(chuàng)新，不僅是網(wǎng)站產(chǎn)品描述使用商標(biāo)，APP應(yīng)用名稱和競價排名關(guān)鍵詞使用商標(biāo)，這無疑給我們提出了新的問題:這些使用行為是否合法？沒有注冊商標(biāo)在什么情況下使用他人商標(biāo)不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)？
一般認(rèn)為，商標(biāo)使用是判斷商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成的基本前提。所謂商標(biāo)使用，即從商標(biāo)最本質(zhì)的區(qū)別屬性來判斷商標(biāo)的使用是否能起到區(qū)分商品或服務(wù)來源的作用。如果商標(biāo)能起到區(qū)分來源的作用，就會進(jìn)一步判斷標(biāo)志、相同或相似商品的相似性，商標(biāo)的使用是否會造成混淆等。如果商標(biāo)的使用完全不能起到區(qū)分商品來源的作用，而只是描述了商品的特征、質(zhì)量、數(shù)量、產(chǎn)地，則不構(gòu)成商標(biāo)使用，因此不需要判斷商標(biāo)侵權(quán)的其他構(gòu)成，直接判定這種使用構(gòu)成合法使用。在商標(biāo)侵權(quán)案件中，合理使用是一種極其有效的商標(biāo)侵權(quán)抗辯。那么在實踐中，我們?nèi)绾闻袛嗄硞€商標(biāo)的使用是否構(gòu)成合法使用呢？
一般認(rèn)為，商標(biāo)的合理使用首先應(yīng)表現(xiàn)為商品或服務(wù)商標(biāo)的描述性使用。也就是說，如果一個商標(biāo)本身含有描述性的成分，比如“薰衣草”、“寧夏枸杞”，那么其他人在使用這個標(biāo)志的時候，只是用它來描述商品的某個特征或者說明其來源，不構(gòu)成商標(biāo)意義上的使用。
例如，在紙巾上使用“薰衣草”一詞并標(biāo)注“薰衣草味”時，很明顯，用戶使用“薰衣草”并不表示該商品的商標(biāo)是“薰衣草”，而是描述該商品的味道屬于薰衣草味，這不是商標(biāo)使用，只是描述性使用。
在司法實踐中，也有網(wǎng)上使用他人商標(biāo)是否構(gòu)成描述性使用的案例。比如新浪射擊APP商標(biāo)侵權(quán)案，原告在新浪公司推出“新浪射擊”APP之前注冊了“射擊”商標(biāo)，獲準(zhǔn)使用的商品與新浪射擊APP屬于同一類商品，但本案關(guān)鍵不在于判斷兩個標(biāo)識構(gòu)成相同還是相似，商品類別是否相同或相似， 但要解讀“槍擊”一詞在現(xiàn)有情況下的含義，以及新浪公司對槍手的使用是否構(gòu)成商標(biāo)意義上的使用，在本案中，法院從“門衛(wèi)”、“說客”等古語中解讀“拍客”一詞。 隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)術(shù)語的普及，它認(rèn)為這個詞在現(xiàn)有條件下已經(jīng)有了特定的含義，尤其是使用具有拍照功能的設(shè)備，隨時隨地以圖片的形式記錄生活內(nèi)容，并上傳到網(wǎng)絡(luò)空與他人交流分享的人。本案原告并未證明商標(biāo)“Pat”的使用使其具有不同于上述第一含義的“第二含義”。至于新浪的拍拍客APP，其差異化服務(wù)源的標(biāo)識是“新浪”，而“拍拍”對應(yīng)的是APP的目的。所以新浪使用“拍拍”這個詞是對其服務(wù)內(nèi)容的描述或解釋，而不是對服務(wù)來源的指示。所以確定新浪使用拍拍這個詞不構(gòu)成商標(biāo)使用。
主觀來說，正確使用也要求用戶的意圖是真的誠信。用戶雖然有意描述其商品或服務(wù)的特征，但如果存在明顯的搭便車、騎名牌、試圖將相關(guān)公眾與商標(biāo)所有人提供的商品來源混淆的意圖，則不構(gòu)成合法使用。
如東莞微視公司訴九耀創(chuàng)業(yè)公司、百度公司商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案，原告享有注冊商標(biāo)“J365+1”的專有權(quán)，并將其用于牛仔褲產(chǎn)品，被告在百度網(wǎng)站上使用“365+1牛仔加盟騙局”作為競價推廣的關(guān)鍵詞。當(dāng)用戶用關(guān)鍵詞“365+1牛仔加盟騙局”搜索時，頁面會自動跳轉(zhuǎn)到被告泰瑪斯服裝的網(wǎng)站，那么被告使用原告商標(biāo)是否合法？
被告的關(guān)鍵詞使用了原告商標(biāo)的主要識別部分，作為一個通過該關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索的用戶，通過該關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索的前提必須是基于對“365+1”牛仔的認(rèn)知，希望對該品牌的加盟情況有更多的了解。所以僅從這個關(guān)鍵詞的分析來看，這個關(guān)鍵詞其實是在描述與“365+1牛仔加盟騙局”相關(guān)的情況。在點擊搜索按鈕之前，用戶不會認(rèn)為自己進(jìn)入的網(wǎng)站是365+1牛仔褲的網(wǎng)站。顯然，對原告商標(biāo)使用該關(guān)鍵詞只是描述性的，并不能表明商品或服務(wù)的來源。但用戶點擊進(jìn)入網(wǎng)站后，網(wǎng)站內(nèi)容與“365+1”牛仔加盟無關(guān)，而是與被告公司有競爭關(guān)系的網(wǎng)站，因此被告明顯具有利用用戶對原告商標(biāo)的認(rèn)知，搭便車上原告商標(biāo)的主觀意圖，從而搶占原告的商機(jī)。因此，不能說被告使用原告商標(biāo)是合法的。
在煙臺偉力士公司起訴淘寶商標(biāo)侵權(quán)的另一起案件中，雖然“偉力士”是原告的商標(biāo)，但被告將其作為搜索關(guān)鍵詞，但被告的使用顯然是為了表明其網(wǎng)站上存在偉力士產(chǎn)品的相關(guān)銷售，而不是為了讓消費者誤認(rèn)為淘寶和偉力士源自同一運營商或者二者之間存在一定關(guān)系。因此，從主觀上看，淘寶的使用并沒有附加原告的知名度、食人性和脂肪性，并不構(gòu)成對原告商標(biāo)的專有權(quán)。
筆者認(rèn)為，商標(biāo)的正確使用不僅需要滿足上述兩個要求，還需要在使用方式上具有一定的合理性，即客觀上商標(biāo)的使用不能超過合理的限度。之所以考慮合法性，在于區(qū)分了商標(biāo)最基本的功能。即使用戶主觀上沒有惡意，如果客觀上商標(biāo)的使用已經(jīng)達(dá)到了與相關(guān)公眾交往的程度，也難以避免在相關(guān)公眾中造成混淆，商標(biāo)的使用不構(gòu)成合法使用。是否合理，可以從商標(biāo)使用的具體方式來判斷，比如是否與自己的商標(biāo)一起使用，是否會作為區(qū)分商品來源的標(biāo)志；使用地名時，是否標(biāo)明產(chǎn)地，而不是用較大的字號突出地名，造成與他人地名、商標(biāo)混淆等。
當(dāng)然，在一定程度上，需要考慮網(wǎng)絡(luò)用戶的消費習(xí)慣來判斷網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)使用的合理性。例如，在原告東阿阿膠公司訴被告紫眉堂公司商標(biāo)侵權(quán)案中，雖然被告在網(wǎng)站上銷售A片時使用了“山東東阿阿膠塊A片”的片名介紹，但由于被告的產(chǎn)品是“梅西”牌，確實是在山東省東阿縣生產(chǎn)的，被告在使用帶有“東阿阿膠”字樣的介紹時，并未使用與“東阿阿膠”商標(biāo)相同的字體突出商標(biāo)。不僅如此，法院還認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)用戶在購買商品時，通常會點擊商品的圖片和描述進(jìn)行詳細(xì)的比較，然后再決定購買，而不會僅僅因為某個標(biāo)題的引入而決定購買。因此，法院認(rèn)定被告使用“東阿阿膠”一詞是正當(dāng)?shù)模g回了原告的訴訟請求。
應(yīng)該說，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展和“互聯(lián)網(wǎng)+”的不斷推進(jìn)，相對于傳統(tǒng)的線下使用，網(wǎng)絡(luò)上的商標(biāo)使用形式呈現(xiàn)出新的特點，這不僅給商標(biāo)使用者帶來了前所未有的問題和挑戰(zhàn)，也給商標(biāo)所有者帶來了前所未有的挑戰(zhàn)。需要明確的是，在互聯(lián)網(wǎng)背景下，商標(biāo)所有人不僅可以通過簡單的商標(biāo)注冊來主張自己的權(quán)利，還可以利用商標(biāo)使商標(biāo)真正起到識別商品或服務(wù)來源的作用，避免商標(biāo)資源的不當(dāng)擱置和浪費。對于商標(biāo)使用者來說，對他人商標(biāo)的使用也應(yīng)限制在描述、善意、合理的范圍內(nèi)，以防止即時受益給自己帶來不可挽回的損失。
