朋友圈的朋友們注意了，銷售冒充注冊(cè)商標(biāo)的商品不是小事
2021-02-07 15:35:57
隨著人們對(duì)商標(biāo)價(jià)值的認(rèn)可和企業(yè)品牌創(chuàng)造意識(shí)的增強(qiáng)，在強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)動(dòng)下，假冒他人商標(biāo)的“搭便車”行為也隨之而來(lái)。而且這種行為越來(lái)越多，出現(xiàn)了一些新的形式。面對(duì)日益嚴(yán)重和復(fù)雜的假冒注冊(cè)商標(biāo)行為，刑法作為商標(biāo)法律保護(hù)的重要組成部分，對(duì)此類行為的打擊是有限的，這對(duì)保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)、維護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益、維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)正常秩序極為不利。
現(xiàn)狀分析
現(xiàn)行刑法打擊假冒注冊(cè)商標(biāo)的范圍明顯過(guò)于有限，不僅保護(hù)對(duì)象過(guò)于狹窄，而且與注冊(cè)商品商標(biāo)具有同等法律地位的注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)也沒(méi)有納入刑法的保護(hù)領(lǐng)域，對(duì)假冒注冊(cè)商標(biāo)的規(guī)定過(guò)于單一，顯然不利于保護(hù)商標(biāo)所有人和消費(fèi)者的利益。這無(wú)疑不利于對(duì)這種行為的有效控制。難怪有人認(rèn)為“目前對(duì)一些商標(biāo)的侵權(quán)和犯罪仍然猖獗。除了經(jīng)濟(jì)利益因素外，還有刑法對(duì)此類犯罪的立法相對(duì)滯后、執(zhí)法措施不力、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)差等原因。為了加大刑法對(duì)假冒注冊(cè)商標(biāo)的打擊力度，完善假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪，有效防控商標(biāo)犯罪，全面落實(shí)TRIPS協(xié)議。
元素
簡(jiǎn)介
1)本罪的犯罪主體是一般主體和單位，即任何企業(yè)、事業(yè)單位或者個(gè)人假冒他人注冊(cè)商標(biāo)，情節(jié)符合犯罪標(biāo)準(zhǔn)的，構(gòu)成本罪。
2)本罪侵犯的客體是他人注冊(cè)商標(biāo)的合法專用權(quán)和國(guó)家商標(biāo)管理秩序；
3)犯罪的主觀方面是故意、營(yíng)利性。過(guò)失不構(gòu)成本罪。
4)犯罪客觀方面，行為人實(shí)施了刑法禁止的假冒商標(biāo)行為，情節(jié)嚴(yán)重的。
對(duì)象元素
是國(guó)家商標(biāo)管理制度，是他人注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)。本罪的客體是他人的注冊(cè)商標(biāo)。所謂商標(biāo)，是指自然人、法人或者其他組織在其生產(chǎn)、制造、加工、選擇或者經(jīng)銷的商品或者服務(wù)上采用的，由文字、圖形、字母、數(shù)字、聲音、立體標(biāo)志和顏色或者其組合構(gòu)成的，能夠區(qū)別于他人提供的商品或者服務(wù)的具有顯著特征的可見(jiàn)標(biāo)志。獲得商標(biāo)專用權(quán)，采用注冊(cè)原則，即按照申請(qǐng)注冊(cè)的先后順序確定商標(biāo)權(quán)的歸屬，即誰(shuí)先申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)，誰(shuí)就被授予商標(biāo)權(quán)。由于注冊(cè)原則，只有注冊(cè)商標(biāo)受《商標(biāo)法》保護(hù)，未注冊(cè)商標(biāo)不受保護(hù)?，F(xiàn)在，注冊(cè)商標(biāo)可以根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行不同的分類:根據(jù)商標(biāo)使用的對(duì)象，商標(biāo)可以分為兩類:商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)；根據(jù)商標(biāo)的構(gòu)成要素，商標(biāo)可分為文字商標(biāo)、圖形商標(biāo)、字母商標(biāo)、數(shù)字商標(biāo)、立體標(biāo)志商標(biāo)、音色組合商標(biāo)和組合商標(biāo)；根據(jù)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)表中常見(jiàn)的商標(biāo)類型，商標(biāo)可分為一般商標(biāo)、集體商標(biāo)和證明商標(biāo)。根據(jù)《刑法》第二百一十三條，假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的犯罪對(duì)象僅包括商品商標(biāo)，不包括服務(wù)商標(biāo)。
目標(biāo)要素
假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪漫畫
未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在同一商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)的嚴(yán)重行為。具體而言，本罪的客觀方面包括以下幾點(diǎn):
未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可
根據(jù)《商標(biāo)法》的規(guī)定，商標(biāo)所有人可以允許他人在其商品上使用其注冊(cè)商標(biāo)。未經(jīng)許可，您不得在相同或相似的商品上使用與其他人注冊(cè)的商標(biāo)相同或相似的商標(biāo)。這是注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的內(nèi)容之一。未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，包括以下具體情形:行為人從未獲得注冊(cè)商標(biāo)所有人許可使用其注冊(cè)商標(biāo)。即商標(biāo)所有人未允許行為人以任何方式隨時(shí)使用其注冊(cè)商標(biāo)；行為人雖取得注冊(cè)商標(biāo)所有人的使用許可，但在許可合同約定的使用期限屆滿后，仍繼續(xù)使用注冊(cè)商標(biāo)所有人的商標(biāo)的；行為人雖已取得注冊(cè)商標(biāo)所有人的使用許可，但因被許可人不能保證使用該商標(biāo)的商品質(zhì)量而提前終止許可合同，合同終止后行為人繼續(xù)使用該注冊(cè)商標(biāo)的；行為人雖然取得了注冊(cè)商標(biāo)所有人的許可，但超出許可使用注冊(cè)商標(biāo)的商品范圍使用的；行為人雖然取得了注冊(cè)商標(biāo)所有人的許可，但是在注冊(cè)商標(biāo)被許可的地域以外使用的。
在商業(yè)活動(dòng)中使用
在同一商品上使用，與他人交流，展覽等商業(yè)活動(dòng)。可見(jiàn)，根據(jù)這一規(guī)定，商標(biāo)的使用還應(yīng)包括廣告、展覽等商業(yè)活動(dòng)。
主要內(nèi)容
本罪的主體是一般主體，自然人和單位都可以成為本罪的主體。就自然人而言，只要行為人達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡，具有刑事責(zé)任能力，實(shí)施假冒注冊(cè)商標(biāo)行為，即可構(gòu)成犯罪。對(duì)單位而言，單位有假冒他人注冊(cè)商標(biāo)行為，構(gòu)成犯罪的，實(shí)行雙重處罰制度，即對(duì)單位處以罰款，并依法追究直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。
主觀因素
主觀上，本罪是故意，即行為人明知一個(gè)商標(biāo)是他人的注冊(cè)商標(biāo)，未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在同一商品上使用與該注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)。一般情況下，假冒他人注冊(cè)商標(biāo)罪的犯罪人都有牟利的目的。但根據(jù)刑法規(guī)定，“以營(yíng)利為目的”并不是假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的必備要件，有些假冒商標(biāo)的行為也可能是以損害他人注冊(cè)商標(biāo)的名譽(yù)為目的。無(wú)論動(dòng)機(jī)或目的如何，都不影響本罪的構(gòu)成。如果是由于過(guò)失，也就是說(shuō)，如果你確實(shí)不知道自己使用的商標(biāo)是他人的注冊(cè)商標(biāo)，不構(gòu)成本罪，可以按照一般商標(biāo)侵權(quán)處理。
刑法條款的編輯
第二百一十三條未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在同一商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
第二百二十條單位犯本節(jié)第二百一十三條至第二百一十九條規(guī)定之罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照本節(jié)各條的規(guī)定處罰。
行為判斷
注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)。在商標(biāo)法中，未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在同一商品或者類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的行為是假冒商標(biāo)行為。具體而言，假冒注冊(cè)商標(biāo)包括以下四種行為:
(一)在同一商品上使用與他人注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)；
(二)在同一商品上使用與他人注冊(cè)商標(biāo)相似的商標(biāo)的；
(三)在類似商品上使用與他人注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)；
(四)在類似商品上使用與他人注冊(cè)商標(biāo)相似的商標(biāo)。
但《刑法》第213條僅將第一種行為界定為犯罪，其他三種假冒注冊(cè)商標(biāo)不能以假冒注冊(cè)商標(biāo)論處，只能以商標(biāo)侵權(quán)論處。
根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第六條，使用他人類似或者近似注冊(cè)商標(biāo)的，也將涉嫌刑事犯罪。
如何區(qū)分
因此，區(qū)分“同一商品”與“類似商品”、“同一商標(biāo)”與“類似商標(biāo)”，對(duì)于準(zhǔn)確認(rèn)定本罪的客觀方面具有重要意義。
根據(jù)《商標(biāo)法》的規(guī)定，對(duì)同一商品的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)該商品的原料、形狀、性質(zhì)、用途、習(xí)慣等因素進(jìn)行判斷。同一商品一般指同名商品，或者不同名稱的商品相同。有些商品有不同的原料和外觀，但從消費(fèi)者的角度來(lái)看，它們?cè)谛再|(zhì)上是相同的，應(yīng)該被視為同一種商品。比如收音機(jī)、錄音機(jī)、電唱機(jī)，用途和結(jié)構(gòu)都不一樣，但在組合音響的概念上屬于同一種商品。再比如:自行車的車架、杠、車輪、輪圈用途不同，但自行車零件的概念應(yīng)該也屬于同一種商品。因此，同一商品的概念并不意味著完全相同的商品。
從1963年到1988年，我們使用了自己的商品分類(組)表，該表按照類別、組和種類三個(gè)級(jí)別對(duì)所有商品進(jìn)行了詳細(xì)分類。所謂同一商品，是指列在同一項(xiàng)目下的商品。但自1988年11月起，采用了《商標(biāo)注冊(cè)商品和服務(wù)國(guó)際分類尼斯協(xié)定》規(guī)定的《商品和服務(wù)國(guó)際分類表》，將商品分為34類，將服務(wù)分為11類，共計(jì)45類。這不能作為判斷同類商品的標(biāo)準(zhǔn)，而只能作為參考，因?yàn)閺南M(fèi)的角度來(lái)看，同一個(gè)品類中有明顯不同的商品，比如第一類中的照相化學(xué)品和化肥。
所謂“相同商標(biāo)”，是指商標(biāo)的構(gòu)成要素和具有相同組合的商標(biāo)。至于“相同商標(biāo)”和“類似商標(biāo)”，應(yīng)從文字、圖形等構(gòu)成要素及其組合的角度具體認(rèn)定。
所謂“使用”，是指“商品的使用”。一般來(lái)說(shuō)，商標(biāo)在商品中的使用應(yīng)理解為商品本身的使用或商品的包裝。因此，使用商標(biāo)的商品不僅應(yīng)包括進(jìn)入市場(chǎng)的商品，還應(yīng)包括儲(chǔ)存、運(yùn)輸和展示銷售的商品。根據(jù)《商標(biāo)法實(shí)施條例》第三條第(一)項(xiàng)規(guī)定，“使用”商標(biāo)包括在商品、商品包裝或者容器、商品交易文件中使用商標(biāo)，或者在廣告中使用商標(biāo)。
處罰未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在同一商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，屬于刑法第二百一十三條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”的，以假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金:
(一)非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在5萬(wàn)元以上或者違法所得數(shù)額在3萬(wàn)元以上的；
(二)假冒兩個(gè)以上注冊(cè)商標(biāo)，違法經(jīng)營(yíng)額在3萬(wàn)元以上或者違法所得數(shù)額在2萬(wàn)元以上的；
(三)其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。
有下列情形之一，依照刑法第二百一十三條規(guī)定情節(jié)特別嚴(yán)重的，以假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金:
假冒注冊(cè)商標(biāo)的處罰
(一)非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在25萬(wàn)元以上或者違法所得數(shù)額在15萬(wàn)元以上的；
(二)假冒兩個(gè)以上注冊(cè)商標(biāo)，違法經(jīng)營(yíng)額在15萬(wàn)元以上或者違法所得數(shù)額在10萬(wàn)元以上的；
(三)其他情節(jié)特別嚴(yán)重的情形。
第8條刑法第二百一十三條規(guī)定的“同一商標(biāo)”，是指與假冒注冊(cè)商標(biāo)完全相同，或者在視覺(jué)上與假冒注冊(cè)商標(biāo)基本無(wú)法區(qū)分，足以誤導(dǎo)公眾的商標(biāo)。
刑法第二百一十三條規(guī)定的“使用”，是指在商品、商品包裝或者容器、產(chǎn)品說(shuō)明書、商品交易文件上使用注冊(cè)商標(biāo)或者假冒注冊(cè)商標(biāo)，或者在廣告、展覽等商業(yè)活動(dòng)中使用注冊(cè)商標(biāo)或者假冒注冊(cè)商標(biāo)。
第十三條犯刑法第二百一十三條規(guī)定的假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，構(gòu)成犯罪的，依照刑法第二百一十三條的規(guī)定，以假冒注冊(cè)商標(biāo)罪定罪處罰。
犯刑法第二百一十三條規(guī)定的假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，銷售明知是他人假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，構(gòu)成犯罪的，以數(shù)罪并罰。
差異
與生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪的區(qū)別
前罪違反國(guó)家商標(biāo)管理制度，有嚴(yán)重假冒商標(biāo)行為的；
后者犯罪侵害國(guó)家商品質(zhì)量管理體系，實(shí)行在產(chǎn)品中摻雜使假、偽造、以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品的行為。
對(duì)于以假冒注冊(cè)商標(biāo)的方式生產(chǎn)、銷售假冒偽劣商品，且銷售金額特別大或者造成嚴(yán)重后果的，不僅是生產(chǎn)、銷售假冒偽劣商品罪，也是假冒商標(biāo)罪。在這種情況下，生產(chǎn)、銷售假冒偽劣商品罪應(yīng)當(dāng)按照吸收輕罪為重罪的原則定罪量刑。
與注冊(cè)商標(biāo)的區(qū)別
能否從理論上提出一個(gè)具體的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷假冒商標(biāo)和注冊(cè)商標(biāo)是否“基本相同”？
由于注冊(cè)商標(biāo)有多種形式，假冒商標(biāo)也有多種形式，理論上很難提出準(zhǔn)確的標(biāo)準(zhǔn)。但有一個(gè)基本標(biāo)準(zhǔn)，即以普通消費(fèi)者的普遍關(guān)注度作為主觀判斷標(biāo)準(zhǔn)，采用整體比較與商標(biāo)顯著部分比較相結(jié)合的方法，如果普通消費(fèi)者(不是商品領(lǐng)域的專業(yè)人士或行業(yè)人員)認(rèn)為兩個(gè)商標(biāo)在文字、圖形或文字與圖形的組合或視覺(jué)上沒(méi)有區(qū)別，這兩個(gè)商標(biāo)就是“相同”商標(biāo)；如果普通消費(fèi)者認(rèn)為與兩個(gè)商標(biāo)相比，文字的字體、讀音、含義，或者圖形的構(gòu)成、顏色，或者文字和圖形的整體結(jié)構(gòu)相似，那么就是相似的商標(biāo)。比如鳳凰自行車商標(biāo)中鳳凰圖案尾部有12根羽毛。如果行為人只把羽毛的數(shù)量做成13個(gè)或11個(gè)，成分的顏色、大小、結(jié)構(gòu)與注冊(cè)商標(biāo)完全相同，那么羽毛數(shù)量上的差異對(duì)于普通消費(fèi)者來(lái)說(shuō)是難以區(qū)分的，假冒商標(biāo)與注冊(cè)商標(biāo)“基本相同”。
在判斷假冒商標(biāo)是否與注冊(cè)商標(biāo)相同時(shí)，司法實(shí)踐中也存在一個(gè)問(wèn)題:注冊(cè)商標(biāo)所有人使用的商標(biāo)與核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)不一致，那么在判斷假冒商標(biāo)是否與注冊(cè)商標(biāo)相同時(shí)，應(yīng)當(dāng)將假冒商標(biāo)與注冊(cè)商標(biāo)進(jìn)行比較，還是與注冊(cè)商標(biāo)所有人實(shí)際使用的商標(biāo)進(jìn)行比較？比如美國(guó)的微軟公司申請(qǐng)注冊(cè)微軟(capital)為其計(jì)算機(jī)軟件商標(biāo)，但是微軟在計(jì)算機(jī)軟件中實(shí)際使用的商標(biāo)只有一個(gè)字母是capital。如果被告在假冒微軟的計(jì)算機(jī)軟件時(shí)也使用了微軟的商標(biāo)，是否能構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪？
這種現(xiàn)象在司法實(shí)踐中是存在的，但有時(shí)并不認(rèn)為是問(wèn)題。假冒注冊(cè)商標(biāo)罪處罰侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為。因此，從客體來(lái)看，如果該行為不侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，則不能進(jìn)行刑法評(píng)價(jià)。注冊(cè)商標(biāo)所有人未正確使用其注冊(cè)商標(biāo)，被告假冒實(shí)際使用的與注冊(cè)商標(biāo)不同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的，不能追究刑事責(zé)任，因?yàn)楸桓鏇](méi)有侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。
相關(guān)規(guī)定
四川省關(guān)于本罪情節(jié)的規(guī)定
《四川省高級(jí)人民法院關(guān)于刑法若干規(guī)定的實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)和情節(jié)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的意見(jiàn)》對(duì)假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的具體情節(jié)和數(shù)額規(guī)定如下:
25.假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。刑法第二百一十三條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”是指下列情形之一:
(一)個(gè)人違法所得數(shù)額在2萬(wàn)元以上或者違法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在10萬(wàn)元以上的；單位違法所得數(shù)額在10萬(wàn)元以上或者違法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在50萬(wàn)元以上的；
(二)假冒注冊(cè)商標(biāo)一萬(wàn)個(gè)以上的；
(三)經(jīng)工商行政管理部門第二次行政處罰，假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的；
(四)假冒他人馳名商標(biāo)或者人用藥品商標(biāo)100份(套)以上的。
“情節(jié)特別嚴(yán)重”是指下列情形之一:
(一)個(gè)人違法所得數(shù)額在10萬(wàn)元以上或者違法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在50萬(wàn)元以上，單位違法所得數(shù)額在50萬(wàn)元以上或者違法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在300萬(wàn)元以上的；
(二)假冒注冊(cè)商標(biāo)10萬(wàn)件以上的；
(三)假冒他人馳名商標(biāo)或者人用藥品商標(biāo)500份(套)以上的。
有關(guān)法律的商標(biāo)標(biāo)識(shí)或者偽造、擅自制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)構(gòu)成犯罪的，除賠償被侵權(quán)人的損失外，依法追究刑事責(zé)任。
相關(guān)說(shuō)明
首先，本罪的主體包括自然人和單位。單位犯罪會(huì)受到雙重處罰。
二、關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”和“特別嚴(yán)重”的認(rèn)定沒(méi)有明確的司法解釋?？梢詤⒄兆罡呷嗣駲z察院制定的備案標(biāo)準(zhǔn)等情況確定。請(qǐng)參見(jiàn)下頁(yè)“銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)商品罪”中的解釋。
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